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2020-03-10 11:08:00
一、表見代理制度的含義及法律規(guī)定
表見代理，是指雖然行為人事實(shí)上無代理權(quán)，但相對(duì)人有理由認(rèn)為行為人有代理權(quán)而與其進(jìn)行法律行為，其行為的法律后果由被代理人承擔(dān)的代理。表見代理從廣義上看也是無權(quán)代理，但是為了保護(hù)善意第三人的信賴?yán)媾c交易的安全，法律強(qiáng)制被代理人承擔(dān)其法律后果。
表見代理在我國(guó)法律層面的確立體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條[1]，《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百七十二條[2]則沿用了《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條的規(guī)定；《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)［2009］40號(hào)）第13條[3]指出了表見代理的構(gòu)成要件，即不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對(duì)人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。
二、區(qū)分職務(wù)表見行為和一般表見代理，進(jìn)而適用不同的法律規(guī)范
（一） 先對(duì)職務(wù)行為進(jìn)行簡(jiǎn)要說明，職務(wù)行為包括代表行為和代理行為
《中華人民共和國(guó)民法總則》第六十一條[4]第2、3款分別規(guī)定了代表行為、表見代表行為；第一百七十條[5]首次對(duì)“職務(wù)代理行為”作出了規(guī)定，該條款是規(guī)定在《中華人民共和國(guó)民法總則》第七章第二節(jié)“委托代理”之下，這就意味著，“職務(wù)代理”是委托代理的一種特殊情形。一般委托代理是基于委托合同關(guān)系產(chǎn)生，其授權(quán)屬于“一事一議”的特定授權(quán)，而“職務(wù)代理權(quán)”的取得基礎(chǔ)則是代理人與被代理人之間存在的“勞動(dòng)合同關(guān)系”，其授權(quán)屬于概括授權(quán)，代理權(quán)限為“職權(quán)范圍”。由于《中華人民共和國(guó)民法總則》第六十一條已經(jīng)規(guī)定了表見代表，因此，第一百七十條所調(diào)整的主體范圍應(yīng)當(dāng)解釋為除法定代表人或者負(fù)責(zé)人以外的其它一般工作人員。
《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百七十二條規(guī)定的是“一般表見代理”，其構(gòu)成要件要比職務(wù)表見行為嚴(yán)格的多，當(dāng)一個(gè)行為符合職務(wù)表見行為的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百七十條。
（二） 在建設(shè)工程糾紛中，判斷某行為是職務(wù)行為還是表見代理，應(yīng)當(dāng)主要考慮以下因素：
1.職務(wù)代理人與被代理人之間是否存在勞動(dòng)合同關(guān)系。司法實(shí)務(wù)中，具有資質(zhì)的建設(shè)單位中標(biāo)后將建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包、分包給實(shí)際施工人并冠之以“項(xiàng)目部”名義的情況十分普遍，對(duì)于欠缺勞動(dòng)合同的實(shí)際施工人，不能作為職務(wù)代理人看待。
2.在存在勞動(dòng)關(guān)系的前提下，應(yīng)重點(diǎn)審查：第一代理人對(duì)外實(shí)施法律行為是以自己名義還是以組織名義，如行為人雖是項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理，但以個(gè)人名義向他人借款且款項(xiàng)匯入其個(gè)人賬戶，此種情況下應(yīng)認(rèn)定其行為屬于個(gè)人行為；第二該行為在外觀上是否足以被社會(huì)公眾認(rèn)為是執(zhí)行職務(wù)，筆者認(rèn)為，凡是與用人單位交付給員工的事務(wù)具有通常聯(lián)系、合理聯(lián)系的行為，均可認(rèn)定為“執(zhí)行工作任務(wù)”的行為，如行為人的行為發(fā)生在法人工作場(chǎng)所和工作時(shí)間范圍內(nèi)，行為人在工作場(chǎng)所利用單位的工作資源且外觀上表現(xiàn)為執(zhí)行工作任務(wù)、行為的利益屬于被代理人或者當(dāng)前行為符合單位以往對(duì)類似交易的管理或習(xí)慣。
三、建設(shè)工程糾紛中表見代理制度的適用
（一） 行為人在客觀上具有代理權(quán)表象的認(rèn)定
1.行為人須明確以被代理人的名義
若行為人以自己的名義與相對(duì)人訂立合同，相對(duì)人對(duì)被代理人的主體信息并不知情，這意味著相對(duì)人并非基于對(duì)被代理人的合理信賴而進(jìn)入相應(yīng)的法律關(guān)系，這種情況下，自然在日后不能主張適用表見代理制度。當(dāng)然，對(duì)“代理人名義”的表述不必拘泥于被代理人的企業(yè)名稱。在建設(shè)工程合同糾紛案件中，行為人以被代理人的項(xiàng)目部、施工隊(duì)、班組等名義從事法律行為的，也應(yīng)認(rèn)定為明確以被代理人名義。
2.代理權(quán)的外觀只有在簽訂合同階段存在并被相對(duì)人知悉，才可能導(dǎo)致相對(duì)人對(duì)代理權(quán)表象的信賴
如果在締約時(shí)相對(duì)人并不知情，而是到了履約階段或者在訴訟階段相對(duì)人通過搜集證據(jù)才發(fā)現(xiàn)存在代理權(quán)的外觀，這說明相對(duì)人并非是因?yàn)橥庥^的信賴才進(jìn)入與行為人的合同關(guān)系，此時(shí)不宜認(rèn)定為表見代理。在相當(dāng)部分的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，相對(duì)人直至合同履行完畢都不知道行為人的關(guān)聯(lián)身份，往往是訴訟過程中通過收集有關(guān)人員身份關(guān)系的證據(jù)，或者通過作為被告的業(yè)主或前手施工企業(yè)出示相應(yīng)的施工資料或往來的法律文書才得以最重確定行為人的“表見代理人”身份。
3.對(duì)于行為人通過違法途徑取得代理權(quán)表象的認(rèn)定
在實(shí)踐中，不排除有部分行為人為實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)利益鋌而走險(xiǎn)通過非法途徑取得代理權(quán)表象，包括但不限于私刻、偽造被代理人印章等情形。筆者認(rèn)為該情形下行為人的行為已經(jīng)侵犯了被代理人的利益，與我國(guó)法律提倡的社會(huì)公序良俗原則明顯相悖，這種情形下，相對(duì)人的利益應(yīng)讓位于社會(huì)的公序良俗；除此之外，從維護(hù)商業(yè)秩序、公平原則的角度出發(fā)，也不應(yīng)要求被代理人承擔(dān)該種表見代理的后果，否則，對(duì)于建筑業(yè)中廣大的建筑施工企業(yè)而言其權(quán)利始終是出于一種“不安定”的狀態(tài)的，這明顯不利于正常商業(yè)秩序的維持、亦違背公平原則。
對(duì)于建筑企業(yè)而言，在知悉行為人存在通過違法途徑取得代理權(quán)表象的時(shí)候，應(yīng)及時(shí)提出異議，否則，有可能視為對(duì)被代理人對(duì)該無權(quán)代理行為的追認(rèn)，最終要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（二） 相對(duì)人主觀上善意且無過失地相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的事實(shí)
1.相對(duì)人主觀上應(yīng)為善意且無過失
審判實(shí)務(wù)中對(duì)該相對(duì)人主觀要件的考察應(yīng)以理性人的合理信賴為依據(jù)，即一個(gè)理智的商事主體在從事正常商業(yè)行為時(shí)應(yīng)達(dá)到一定的的審慎注意義務(wù)。這就要求審判者根據(jù)案件現(xiàn)有材料還原相對(duì)人與掛靠人簽訂合同時(shí)的背景，綜合該相對(duì)人作為商事主體本身應(yīng)當(dāng)具有的行業(yè)常識(shí)和認(rèn)知，以及其是否與行為人有過交易等因素分析相對(duì)人是否為善意且無過失。同時(shí)，對(duì)善意且無過失的審查應(yīng)堅(jiān)持具體問題具體分析的原則。例如，對(duì)于民間借貸法律關(guān)系，相對(duì)人的審慎注意義務(wù)就要高于買賣、租賃合同，因?yàn)楦鶕?jù)建筑領(lǐng)域行業(yè)常識(shí)，為了完成工程施工，購(gòu)買材料、租賃建筑設(shè)備是必備的環(huán)節(jié)之一，則行為人有權(quán)代理被代理人簽訂買賣、租賃合同就使得相對(duì)人有合理的信賴；若行為人僅以項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理的名義向相對(duì)人借款時(shí)，相對(duì)人善意無過失的合理信賴就無法成立，這種情形下，相對(duì)人還應(yīng)當(dāng)采取要求行為人出示證明其有借款授權(quán)的文件，或者實(shí)地考察案涉工程建設(shè)情況、與被代理人的實(shí)際控制人核實(shí)、將借款匯入被代理人公司對(duì)公賬戶等措施完成審慎注意義務(wù)。
2.相對(duì)人善意無過失判斷過程中應(yīng)注意的其他情形
在認(rèn)定相對(duì)人是否盡到審慎義務(wù)的過程中還應(yīng)考慮以下幾種情形。一是對(duì)行為人身份的認(rèn)識(shí)。即行為人與相對(duì)人交易時(shí)是以項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理的名義，并且相對(duì)人對(duì)行為人與被代理人之間的掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包等事實(shí)不知道也不應(yīng)當(dāng)知道。二是合同訂立過程中有條件或者有必要時(shí)，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)盡到向被代理人核實(shí)的義務(wù)。如合同的履行將會(huì)明顯損害被代理人的利益，行為人的行為明顯不符合交易常理。三是相對(duì)人主觀上善意無過失，還要求與行為人的合同訂立時(shí)間在案涉工程項(xiàng)目施工完成之前，如合同訂立的時(shí)間案涉工程項(xiàng)目已經(jīng)竣工，相對(duì)人明顯沒有盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。
四、建議
筆者認(rèn)為防范該方面的風(fēng)險(xiǎn)主要是還是從兩大角度出發(fā)，即從限制代理權(quán)表象及增加相對(duì)人舉證其善意無過失難度這兩個(gè)角度，具體建議如下：
（一） 杜絕非法經(jīng)營(yíng)方式（包括但不限于轉(zhuǎn)包、掛靠及違法分包等方式）
這是法律法規(guī)的要求、也是建設(shè)主管部門三令五申的要求的，是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的最簡(jiǎn)單最直接的方法；有能力的建工企業(yè)可以組建自己的施工隊(duì)伍，不方便的或者沒有能力的也可以將合作良好有誠(chéng)信的外部隊(duì)伍吸收進(jìn)來，通過內(nèi)部承包等方式進(jìn)行管理。
即使不可避免的涉及掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等情形，也要選擇優(yōu)質(zhì)的、信譽(yù)良好的合作伙伴，在筆者服務(wù)過的建工企業(yè)中，不止一次出現(xiàn)過因?qū)嶋H施工人跑路而導(dǎo)致企業(yè)被迫收拾項(xiàng)目爛攤子、卷進(jìn)與實(shí)際施工人相關(guān)的系列案件中的情形，雖然相關(guān)案件處理的結(jié)果可以令客戶滿意，但是亦耗費(fèi)了額外的人力、財(cái)力，無形中阻礙了企業(yè)的發(fā)展；另外在司法實(shí)踐過程中，不排除存在行為人及相對(duì)人惡意串通故意令被代理人（即建工企業(yè)）承擔(dān)表見代理責(zé)任的情形，盡管被代理人可以適用相關(guān)制度（包括但不限于惡意訴訟、虛假訴訟等制度）進(jìn)行救濟(jì)，但舉證的難度極大，所以選擇合作伙伴十分重要。
（二） 完善協(xié)議約定
1.建議在施工合同中明確各自代表人員的職責(zé)和權(quán)限。與實(shí)際施工人簽訂分包合同時(shí)不僅要明確界定授權(quán)事項(xiàng)，還有明確授權(quán)期限等。一旦發(fā)生糾紛，在法庭審理時(shí)，這些細(xì)節(jié)都成為非常重要的證據(jù)，與其他證據(jù)結(jié)合起來作為不構(gòu)成表見代理的佐證。
2.實(shí)行保證金制度。可以考慮設(shè)立全面履約保證金、不偽造印章保證金等。該條款事實(shí)上屬于兜底措施，即使因法律法規(guī)的原因?qū)е陆ㄖ髽I(yè)承擔(dān)了表見代理責(zé)任，則建筑企業(yè)可從保證金中彌補(bǔ)自己遭受的損失，是從資金層面控制風(fēng)險(xiǎn)。
3.實(shí)行完工承諾制度。保修期結(jié)束后支付剩余款項(xiàng)，要求實(shí)際施工人出具對(duì)外無債務(wù)承諾書。一旦發(fā)現(xiàn)債務(wù)，施工企業(yè)可根據(jù)承諾書追究其責(zé)任。
（三） 加強(qiáng)企業(yè)證照、印章和空白蓋章文件的審核管理
證照、公章和空白介紹信、財(cái)務(wù)專用章、法人委托書等在一般情況下與特定的主體相聯(lián)系，對(duì)象征持有人是企業(yè)合法代理人具有的重要意義，因此往往構(gòu)成表見代理糾紛中相對(duì)人“依法有理由相信”的證據(jù)。目前，有許多單位對(duì)此管理不嚴(yán)，放任證照、印章的管理，往往埋下了日后需承擔(dān)表見代理責(zé)任的禍根。
因此，應(yīng)建立企業(yè)證照、印章和空白介紹信等保管、攜帶和使用的審核登記制度。特別是針對(duì)項(xiàng)目部專用章易于偽造、私刻的特點(diǎn)，在項(xiàng)目施工過程中，其制作與使用應(yīng)格外慎重。如必需使用項(xiàng)目部印章，應(yīng)當(dāng)在工程承包及分包合同中就項(xiàng)目部印章的使用范圍及事項(xiàng)作出明示，并可在項(xiàng)目部印章表面作必要的權(quán)利限制標(biāo)記。建工企業(yè)的其他各類公章也應(yīng)由專人保管，盡量避免用章單位和個(gè)人隨身攜帶此類物件外出使用。
結(jié)語(yǔ)
在建工領(lǐng)域糾紛的司法實(shí)踐中，表見代理制度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚不統(tǒng)一，以上內(nèi)容也僅僅是筆者根據(jù)自己經(jīng)辦案件總結(jié)的一家之言。總的來說，筆者認(rèn)為對(duì)于建工企業(yè)來說防范表見代理制度帶來的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)以預(yù)防為主，即在事前、事中各個(gè)環(huán)節(jié)加以把控，若在事后遇到該類型糾紛的，應(yīng)多研究當(dāng)?shù)胤ㄔ旱呐欣敖Y(jié)合案件具體的證據(jù)進(jìn)行分析，揚(yáng)長(zhǎng)避短，降低敗訴的概率。
注釋：
[1]第四十九條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
[2]第一百七十二條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。
[3]第13條合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對(duì)人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。
[4]第六十一條 依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。
法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。
[5]第一百七十條 執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。
法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。